Headlines nach Bekanntwerden der Schlussanträge in dem Vorlageverfahren des OLG Düsseldorf vom 02.10.2008 (NZBau 2008, 727), wie etwa: „Ahlhorn-Rechtsprechung vor dem Ende?“ oder „EuGH-Generalanwalt: Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand sind grundsätzlich nicht ausschreibepflichtig!“, (jeweils ibr-online 18.11.2009), …

… die unter u. a. die Europarechtskonformität der Änderung des § 99 GWB durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz bestätigt sehen, wecken möglicherweise zuviel unbegründete Hoffnungen.

Der Generalanwalt hat in seinen Schlussanträgen vom 17.11.2009 festgestellt:

1.

Ein öffentlicher Bauauftrag oder eine öffentliche Baukonzession im Sinne der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG setzt „eine unmittelbare Verbindung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den zu realisierenden Arbeiten oder Werken voraus“.

Eine solche „unmittelbare Verbindung“ liegt insbesondere vor,

• wenn „das Bauwerk von der öffentlichen Verwaltung erworben werden soll“ (LS 1 und Rn. 55, 73 und 108),
• wenn es dem öffentlichen Auftraggeber „unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt“,
• wenn „die Initiative für die Realisierung beim öffentlichen Auftraggeber liegt“, oder
• wenn er „zumindest teilweise deren Kosten trägt“.

2.

Der Begriff des öffentlichen Bauauftrages oder der öffentlichen Baukonzession setzt immer eine vertragliche Bauverpflichtung des Auftragnehmers voraus .

3.

Wenn es klare Hinweise für eine Umgehungsabsicht der Vorschriften über öffentliche Bauaufträge und Baukonzessionen gibt, können die Veräußerung eines Grundstücks und die Vergabe eines Bauauftrages oder einer Baukonzession für dieses Grundstück, auch wenn sie zeitlich voneinander getrennt erfolgt sind, als eine einzige Rechtshandlung gewertet werden!

Mit der zweiten Untervariante greift der Generalanwalt die Formulierung in § 99 Abs. 3 GWB n.F. für die Ausführung durch Dritte auf, dass ein öffentlicher Bauauftrag nur vorliegt, wenn die Bauleistung dem Auftraggeber „unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt“, ebenso bei der Formulierung in § 99 Abs. 6 GWB n.F., dass eine öffentliche Baukonzession befristet sein muss , die er beide für gemeinschaftsrechtskonform erachtet.

Der vom deutschen Gesetzgeber mit der Novellierung des § 99 Abs. 3 GWB verfolgte Zweck einer Klarstellung, dass ein öffentlicher Bauauftrag einen eigenen Beschaffungsbedarf des veräußernden Auftraggebers voraussetze (s. BT-Drucksache 16/10117, S. 18), ist vom Generalanwalt dagegen nicht aufgenommen worden.

Zwar hatte die Bundesregierung in der mündlichen Verhandlung vor dem EuGH den Beschaffungszweck noch als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal herausgestellt, allerdings schließen die Schlussanträge jetzt sogar „aus, dass die unmittelbare Beschaffung für die öffentliche Verwaltung als eine Voraus­setzung eines öffentlichen Bauantrages angesehen werden muss“!

Diese o.g. Kriterien der Schlussanträge stellen m. E. keine Abkehr von der grundsätzlichen Linie der Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf dar, sondern eher eine gewisse Korrektur bzw. Eingrenzung der vom OLG Düsseldorf immer mehr ausgeweiteten Rechtsprechung.

Auch die Klarstellung, dass die „gewöhnlichen städtebaulichen Befugnisse“ des öffentlichen Auftraggebers keine eine „unmittelbare Verbindung“ begründende Handlung darstellen, ist nicht mehr als eine berechtigte Eingrenzung der Ahlhorn-Rechtsprechung. Eine durch einen Verkauf und parallel durch einen Bauauf­trag ausgelöste Vergabepflicht setzt mehr voraus, als nur die Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit (s. Rn. 53).

Es bleibt z. B. unverändert gültig:

1.  Bei jeder rechtlich verbindlichen Bauverpflichtung liegt ein öffentl. Bauauf­trag oder eine Baukonzession vor. Der Generalanwalt nennt sie „ein unverzichtbares Element für einen öffentlichen Bauauftrag“.

2.  Der Beschaffungszweck ist kein Kriterium für einen öffentlicher Bauantrag

Von den neun Vorabentscheidungsfragen im Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf vom 02.10.2008 (NZBau 2008, 727, s. auch Rn.13 der Schlussanträge) verneint der Generalanwalt die Fragen:

• Keine Beschaffung erforderlich,
• ein mittelbares Eigeninteresse des öffentlicher Auftraggebers ist nicht ausreichend,
• kein öffentlicher Bauauftrag, wenn nur nach gebilligten Plänen gebaut wird.

Der Generalanwalt bejaht dagegen die Fragen:

• öffentlicher Bauauftrag, wenn die Bauleistung dem öffentlicher Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt,
• dto., wenn der Unternehmer direkt oder indirekt zur Erbringung der Bau­leis­tungen verpflichtet wird,
• keine öffentlicher Baukonzession, wenn der Konzessionär Eigentümer des Grundstücks ist oder wird, oder wenn die Baukonzession unbefristet erteilt wird,
• vergaberechtliche Einheit bei bewusst enger Verknüpfung zwischen Grund­­stücks­vertrag und Bauauftrag.

Die Kriterien der Schlussanträge treten an die Stelle der bisherigen Kriterien des OLG Düsseldorf, nach denen auch ohne eine ausdrückliche Bauver­pflichtung „aus einer Gesamtschau der Vereinbarungen“ eine Bauverpflichtung entnommen werden könne (so z.B. Beschlüsse „Ahlhorn“, NZBau2007, 530, 533; „Vohwinkel“, NZBau 2008, 139, 141). Sie ersetzen sie jedoch nahezu gleichwertig durch den nicht wesentlich präziseren Begriff der erforderlichen „unmittelbaren Verbindung“ zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den zu realisierenden Arbeiten.

Soweit diese „unmittelbare Verbindung“ z.B. auch vorliegen soll, wenn beim öffentlichen Auftraggeber „die Initiative“ für die Realisierung des Bauwerks liegt, dann ist dies m. E. kaum eine klarere Formulierung, als der, zugegeben, kaum verlässliche Maßstab der „Gesamtschau“ des OLG Düsseldorf.

Immerhin hat sich der Generalanwalt bemüht, überhaupt praktikable Kriterien für einen öffentlichen Bauauftrag zu entwickeln.

Er begrenzt damit die Entwicklung nahezu beliebiger Ableitungen aus dem Begriff der „gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen“ nach Art.1 Abs. 2b der Richtlinie 2004/18.

Es bleibt abzuwarten, inwieweit der EuGH in seiner ab Mai/Juni 2010 zu erwartenden Entscheidung den Schlussanträgen folgen wird, oder ob es ihm gelingen, die Kriterien für einen öffentlichen Bauauftrag noch präziser zu formulieren, was im Interesse der Praxis durchaus zu wünschen wäre.