Auf die Vorlage des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. Oktober 2008 (Rs C-451/08) hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 25. März 2010 entschieden, dass die Ausübung städtebaulicher Befugnisse (Bauleitplanung oder städtebauliche Verträge) noch nicht zu einem Bauauftrag im Sinne des Vergaberechts führt.

Um ausschreibungspflichtig zu werden, muss ein Grundstückskaufvertrag vielmehr eine einklagbare Bauverpflichtung des Käufers begründen, die außerdem im wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Grundstücksverkäufers liegen muss.

Damit bestätigt der EuGH zugleich die Europarechtskonformität des seit dem 24.04.2009 geltenden § 99 Abs. 3 GWB.

Darin hatte der deutsche Gesetzgeber in Reaktion auf die Vergaberechtsprechung („Ahlhorn-Rechtsprechung“) als wesentliches Element eines ausschreibungspflichtigen Bauauftrages definiert, dass die Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommen muss.

Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs hat bei einigen zu Aufatmen geführt, aber wie immer liegt die Tücke im Detail.

Das Urteil des EuGH hat nämlich nicht zur Folge, dass kommunale Grundstücksgeschäfte komplett dem Vergaberecht entzogen worden sind, der Anwendungsbereich des EU-Vergaberechts für diesen Bereich ist lediglich geschmälert worden.

Der Gerichtshof erklärt jedoch unbefristete Konzessionen für vertragswidrig und hat etwa noch keine Aussage zu „Mischfällen“ getroffen, bei denen nur ein Teil der Bauleistung im wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Verkäufers liegt, die Bauleistung aber erst insgesamt den Schwellenwert erreicht.

Im Vorfeld eines kommunalen Grundstücksgeschäfts muss also weiterhin die Einschlägigkeit des EU-Vergaberechts – ganz abgesehen vom EU-Beihilfenrecht – geprüft werden.

Eine Bewertung nahm Christian Schultz, Fachanwalt für EU-Vergaberecht, in seinem BZMG-Gastbeitrag „Keine Abkehr von der Linie der Ahlhorn-Rechtsprechung!“ vor.

Der Hagener Anwalt und Stadtdirektor a.D. Christian Schultz betätigt sich u.a. auf folgenden Rechtsgebieten:

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• Planungsrecht
• Bauordnungsrecht
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• Wirtschaftsrecht
• Amtshaftungsansprüche
• Vergaberecht
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• …

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