Soweit Gemeinden in Grundstücks-, städtebaulichen-, Miet-, oder Pachtverträgen oder in parallelen sonstigen Abreden daher irgendwelche konkreten Bauverpflich­tungen vorsehen, sind sie bis zu der absehbaren Entscheidung des EuGH im Inter­esse rechtssicherer Verträge gut beraten, die Vorgaben der zitierten Rechtspre­chung ernst zu nehmen und diese Verträge öffentlich auszuschreiben.

Eine Ausnahme besteht nach gegenwärtiger Rechtslage nur, soweit die Gemeinde beim Verkauf bewusst auf jegliche konkreten und rechtlich verbindlichen Bauver­pflich­tungen im Grundstückskaufvertrag, in städtebaulichen Verträgen nach §§ 11f. BauGB oder in sonstigen Vereinbarungen verzichtet oder sie durch bloße Absichts­erklärungen ersetzt, oder wenn dem Käufer Ausschließlichkeitsrechte, beispielsweise ein Vorkaufsrecht an dem Grundstück, zustehen.

Nur in diesen Fällen, in denen der Käufer lediglich das Recht hat, das Grundstück im Rahmen der Festsetzungen des geltenden Bebauungsplans zu bebauen, kann die Gemeinde ihr Grundstück, soweit nicht das Haushaltsrecht, das EU-Beihilfenrecht, oder die europarechtlichen Grundfreiheiten ohnehin ein transparentes und diskrimi­nierungsfreies Wettbewerbsverfahren erfordern, gegebenenfalls ohne Ausschreibung veräußern.

Unabhängig davon steht der Gemeinde selbstverständlich das Recht zu, das örtliche Baurecht, beispielsweise durch die Festsetzung von Baulinien und Baugrenzen (§ 23 II und III BauNVO) oder durch die zwingende Festsetzung der Höhe und der Zahl der Vollgeschosse (§ 16 IV BauNVO), also ohne jede vertragliche Vereinbarung öffent­lich-rechtlich zu konkretisieren.

Investoren sollten ihrerseits Grundstückskaufverträge mit Kommunen, die möglicher­weise ohne ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren abgeschlossen worden sind, mittels einer Gesamtbetrachtung aller Verträge und Abreden sorgfältig auf etwai­ge Bauverpflichtungen überprüfen.

Auch wenn zwischen Privaten ein Grundstück verkauft wird, das vorher mit einer Bauverpflichtung von einem öffentlichen Auftraggeber erworben worden war, ist Vorsicht geboten.

Noch nicht entschieden ist die Frage, ob im Fall eines Vergabeverstoßes die mög­liche Nichtigkeit der De-facto-Vergabe analog § 13 S. 6 VgV auch das dingliche Erfüllungsgeschäft der Grundstücksübereignung erfasst. Es existieren auch keine europarechtlichen Vorgaben, die dem Grundsatz nach dem deutschen Recht vor­gehen könnten, dass Mängel des Verpflichtungsgeschäfts im Regelfall nicht zur Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts führen, sondern nur einen Bereicherungs­anspruch begründen⁴⁶.

Die zitierte Rechtsprechung stellt die städtebauliche Praxis der Gemeinden bei Grund­stücksverkäufen mit Bauverpflichtungen vor die Herausforderung, die Auswahl des Investors in einem transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren durchzuführen, wobei die städtebaulichen Entwicklungsziele praktisch umsetzbar bleiben müssen. Wenn sich ein – regelmäßig europaweites – Vergabeverfahren danach nicht vermeiden lässt, sollten Kommunen die darin liegenden Chancen bewusst nutzen.

Zum einen müssen sie sich vor einer förmlichen Vergabe genauere Klarheit über ihre Bedürfnisse verschaffen, was normalerweise zu einer schnelleren Projektrealisierung führen dürfte.

Zum anderen kann auf Grund der Komplexität gerade bei städtebau­lichen Projekten im Regelfall das Verhandlungsverfahren, regelmäßig nach öffent­licher Vergabebekanntmachung⁴⁷, angewendet werden.

Wenn dabei die Qualität der Bebauung, wie auch die Architektur und Nutzungskonzepte, ausverhandelt sind, kann der Bauauftrag oder die Baukonzession mit dieser Leistungsbeschreibung in einem öffentlichen Investorenauswahlverfahren vergeben werden, was zu mehr Wettbewerb und regelmäßig auch zu einer besseren Qualität der Angebote führt.

Es wird daher nachdrücklich empfohlen, jedenfalls bis zur absehbaren Entscheidung des EuGH, im konkreten Fall zunächst diese Möglichkeiten auszuloten, anstatt, etwa gestützt auf erstinstanzliche Entscheidungen, von vornherein eine Vergabe auszu­schließen und so das vermeidbare Risiko eines Nachprüfungsverfahrens mit even­tueller Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 6 VgV einzugehen.

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Hinweis: Die Quellenangaben finden Sie in Teil V