In allen Fällen, in denen Gemeinden im Grundstückskaufvertrag oder in einem städtebaulichen Vertrag nach § 11 BauGB, in einem Vorhaben- und Entwicklungs­plan nach § 12 BauGB, oder auch in Miet- oder Pachtverträgen oder sonstigen Abreden dem Käufer eine ausdrückliche und rechtlich verbindliche Bauverpflichtung auferlegt haben, wie dies noch bis Ende 2006 bei derartigen Vereinbarungen üblich war, geht die inzwischen gefestigte Rechtsprechung von einem öffentlichen Bauauf­trag oder einer öffentlichen Baukonzession aus mit der Folge einer Vergabepflicht, sobald die Maßnahme den maßgeblichen Schwellenwert von 5,15 Mio. Euro über­schreitet.

Eine solche rechtsverbindliche und rechtlich durchsetzbare Bauverpflichtung im Zusammenhang mit einem Grundstückskaufvertrag liegt grundsätzlich dann vor, wenn die Errichtung des Bauwerks Voraussetzung der Grundstücksübertragung ist.

Dies ist beispielsweise gegeben, wenn der Grundstückskaufvertrag durch die Herstellung des Bauwerks aufschiebend bedingt ist, oder wenn er für den Fall der Nichterrichtung binnen einer bestimmten Frist ein Rücktrittsrecht zu Gunsten des öffentlichen Auftraggebers, oder beispielsweise Vertragsstrafen in einer Höhe ent­hält, die eine Nichtbebauung wirtschaftlich ausschließen würden.

Denn damit kann der öffentliche Auftraggeber die Errichtung und gegebenenfalls die Nutzung des Bauwerks nach seinen Erfordernissen durchsetzen, sodass der Kauf­ver­trag als Bauauftrag i.S. von § 99 III 3. Alt. GWB bzw. als Baukonzession nach      § 98 Nr. 6 GWB zu werten ist²⁴.

Darüber, dass jede rechtlich verbindliche Bauverpflichtung eine Vergabepflicht begründet, sind sich mittlerweile nahezu alle Gerichte und Vergabekammern einig, auch die, die die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf anfangs grundsätzlich ableh­nenden, wie die VK Darmstadt²⁵, die VK Potsdam²⁶ und die VK Karlsruhe²⁷; ebenso schon der Beschluss des BKartA vom 4. 1. 2007²⁸; der Beschluss der VK Münster vom 6. 5. 2008²⁹; sowie die gern überinterpretierte Entscheidung der EU-Kommission vom 5. 6. 2008³⁰.

Liegt dagegen keine rechtlich verbindliche Bauverpflichtung vor, auch keine gegebe­nenfalls als Umgehung zu wertende Konstruktion – sondern nur ein reiner Grund­stücks­kaufvertrag, gegebenenfalls mit einfachen Absichtserklärungen, scheidet das Vergaberecht eindeutig aus; unter diesen Voraussetzungen reicht auch nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf wie nach der oben genannten Entscheidung der EU-Kommission ein bloßes Rücktrittsrecht nicht aus, um eine rechtliche Verpflich­tung zur Durchführung der von beiden Parteien gemeinsam lediglich beab­sichtigten Arbeiten zu begründen.

Allerdings entnehmen das OLG Düsseldorf im „Ahlhorn-Beschluss“³¹, im „Vohwinkel-Beschluss³²„, sowie im Beschluss vom 14. 5. 2008³³, und die VK Hessen im Beschluss vom 4. 9. 2008³⁴ selbst ohne ausdrücklich geregelte Bauverpflichtung eine solche bereits „aus einer Gesamtschau der Vereinbarungen“.

Wenn diese ergibt, dass die Errichtung des den Erfordernissen des Auftraggebers entsprechenden Bauwerks Voraussetzung der Grundstücksübereignung ist, und dass die Nutzung des Bauwerks nur nach den Erfordernissen des Auftraggebers möglich ist, soll eine solche Vereinbarung auch ohne eine ausdrückliche Bauver­pflichtung als ein öffentlicher Bauauftrag nach § 99 III 3. Alt. GWB gewertet werden³⁵.

Dies ist zwar – je nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls – nachvollziehbar, jedoch kaum mehr ein verlässlicher Maßstab. …

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Hinweis: Die Quellenangaben finden Sie in Teil V