Im vorgenannten Verfahren vor dem OVG ging es um die Heranziehung zu einem Straßenbaubeitrag gemäß § 8 Abs. 2 KAG NRW für eine Ausbaumaßnahme im Bereich der Straßenentwässerung.

Diese Leistungen sind abgabenrechtlich mit der Abfallentsorgung gleichzusetzen.

Nach Recherchen zum Beschluss vom 22.11.2005 ergeben sich laut NRWE-Rechtsprechungsdatenbank nachstehende Argumentationen des Oberverwaltungsgerichts.

Die Rolle des Unternehmens in Privatrechtsform, hier eine Stadtwerke AG, wird im Beschluss des OVG NRW mit X2 bezeichnet. Im Fall der Mönchengladbacher Abfallentsorgung wäre das die GEM mbH.

Daher wurde zum besseren Verständnis in diesem Beitrag die Bezeichnung des Unternehmens Stadtwerke AG (X2) um [GEM mbH] ergänzt.

Hier die wesentliche Argumentation des Münsteraner Oberwaltungs­gerichts im Wortlaut:

„Die Vereinbarung eines Gewinns zwischen der Stadt und der X2 [GEM mbH] für die Durchführung straßenbaubeitragspflichtiger Maßnahmen ist sachlich nicht vertretbar.

Eine Berechtigung dazu ergibt sich nicht daraus, dass nach den genannten preisrechtlichen Vorschriften der Ansatz eines kalkulatorischen Gewinns zur Abgeltung für ein allgemeines Unternehmerwagnis oder als Leistungsgewinn zulässig ist.

Die genannte Verordnung gilt allgemein für die Vergabe öffentlicher Aufträge und soll marktwirtschaftliche Grundsätze auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens durchsetzen.

Die Anerkennung einer Gewinnposition bei der Auftragsvergabe ergibt sich somit daraus, dass der privatwirtschaftliche Auftragnehmer marktwirtschaftlich legitim nach Gewinn strebt.

Daraus kann aber noch keine Berechtigung hergeleitet werden, bei einer Vergabe eines öffentlichen Auftrags an eine kommunale Eigengesellschaft ein Entgelt zu Gewinnzwecken zu vereinbaren.

Dies richtet sich vielmehr nach den Vorgaben des Kommunalwirtschaftsrechts, die im vorliegenden Fall eine derartige Gewinnvereinbarung verbieten.

Dies ergibt sich aus Folgendem: Wenn von der Gemeinde ein Unternehmen betrieben wird, soll es, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt wird, einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen (§ 109 Abs. 1 Satz 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen – GO NRW -), dessen Höhe in § 109 Abs. 2 GO NRW näher bezeichnet ist.

Diese Gewinnerwirtschaftungsvorschrift gilt nicht für den Betrieb von Einrichtungen, wie sich aus der Nichterwähnung von Einrichtungen in § 109 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 GO NRW im Gegensatz zu Abs. 1 Satz 1 GO NRW ergibt.

Die X2 [GEM mbH] ist eine (nicht-wirtschaftliche) Einrichtung.

Die Unterscheidung von (wirtschaftlichen) Unternehmen und (nichtwirtschaftlichen) Einrichtungen beruht auf § 107 Abs. 1 und 2 GO NRW.

(Wirtschaftliche) Unternehmen sind solche, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte.

(Nichtwirtschaftliche) Einrichtungen sind demgegenüber diejenigen Personen- und Sachgesamtheiten, die dem Ausnahmekatalog des § 107 Abs. 2 GO NRW unterfallen, insbesondere Einrichtungen der Abwasserbeseitigung (§ 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW) und solche Einrichtungen, zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist (§ 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GO NRW).

Die Abwasserbeseitigung ist – wie oben ausgeführt – den Gemeinden gesetzlich vorgeschrieben.

Eine gemeindliche Personen- und Sachgesamtheit, die diese Aufgabe erfüllt, ist somit eine (nichtwirtschaftliche) Einrichtung.

Unerheblich ist, dass nicht die Gemeinde, sondern die X2 [GEM mbH] die Einrichtung betreibt.

Nach § 108 Abs. 1 GO NRW ist eine Gründung oder Beteiligung an einem Unternehmen oder einer Einrichtung in einer Rechtsform des privaten Rechts zulässig.

Sobald eine Gemeinde aber mehr als 50 v.H. der Anteile an einem Unternehmen oder einer Einrichtung in Gesellschaftsform gehören, muss sie gemäß § 108 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GO NRW auf die Einhaltung der Wirtschaftsgrundsätze des § 109 GO NRW hinwirken, wenn die Gesellschaft ein Unternehmen – also nicht eine Einrichtung – betreibt.

Der Gewinnerwirtschaftsgrundsatz des § 109 Abs. 1 Satz 2 GO NRW gilt also nur für die gemeindliche Beteiligung an einem (wirtschaftlichen) Unternehmen, nicht an einer (nichtwirtschaftlichen) Einrichtung.

Greift somit für die Aktiengesellschaft X2 [GEM mbH] die Sollvorschrift zur Gewinnerwirtschaftung durch die Abwasserbeseitigungseinrichtung nicht, gilt im Gegenteil der Grundsatz, dass Einrichtungen nicht auf Gewinnerwirtschaftung ausgerichtet sein sollen.

Zwar besteht vom Wortlaut des § 109 GO NRW her kein Verbot, mit Einrichtungen Gewinn zu erwirtschaften.

Dies ergibt sich aber aus dem allgemeinen Prinzip der Steuer- bzw. Abgabestaatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland.

Ihm liegt die Vorstellung zu Grunde, dass die Finanzierung der staatlichen Aufgaben in Bund und Ländern einschließlich der Gemeinden grundsätzlich aus dem Ertrag der finanzverfassungsrechtlich vorgesehenen Einnahmequellen erfolgt und nur ausnahmsweise Einnahmen außerhalb dieses Bereichs erschlossen werden dürfen.

…

Gemeinden werden zur Erfüllung ihrer Aufgaben durch die Erhebung von Abgaben in Form von Steuern, Gebühren und Beiträgen sowie durch einen staatlichen übergemeindlichen Finanzausgleich (Art. 79 Satz 2 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen) in Stand gesetzt.

Sie haben also nicht zur Erfüllung ihrer Aufgaben am Markt Gewinn zu erwirtschaften.

Auch beitragsrechtlich verbietet sich die Vereinbarung eines Gewinns mit der X2 [GEM mbH]:

Die Erneuerung der Straßenentwässerung wird zwangsweise durch die Erhebung von Straßenbaubeiträgen finanziert, soweit den Eigentümern der erschlossenen Grundstücke durch den Straßenausbau wirtschaftliche Vorteile erwachsen.

Der wirtschaftliche Vorteil rechtfertigt es, den durch den Ausbau verursachten Aufwand auf die Abgabepflichtigen umzulegen, nicht jedoch, einen zusätzlichen Gewinn letztlich für den Gemeindehaushalt zu erzielen.

Denn nach § 8 Abs. 4 Satz 5 KAG NRW soll das veranschlagte Beitragsaufkommen den – hier nach tatsächlichen Aufwendungen ermittelten – Aufwand, der sonst von der Gemeinde selbst aufzubringen wäre, einschließlich des Wertes der bereitgestellten eigenen Grundstücke nicht überschreiten und in den Fällen des Ausbaus einer öffentlichen Straße in der Regel decken (Aufwandsüberschreitungsverbot).

Dieses Verbot darf die Gemeinde nicht dadurch umgehen, dass sie mit einer Eigengesellschaft für den Ausbau einen letztlich dem Gemeindehaushalt zukommenden Gewinn als Entgeltbestandteil vereinbart, den sie über Beiträge refinanziert.

Eine Gewinnerwirtschaftung ist vielmehr gesetzlich nur da vorgesehen, wo ein (wirtschaftliches) Unternehmen nach § 107 Abs. 1 GO NRW in Rede steht, das also nicht dem Ausnahmekatalog des § 107 Abs. 2 GO NRW unterliegt.

Zwar steht auch bei (wirtschaftlichen) Unternehmen die Erfüllung des öffentlichen Zwecks im Vordergrund (§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW), die durch eine Gewinnerwirtschaftung nicht beeinträchtigt werden darf (§ 109 Abs. 1 Satz 2 GO NRW).

Aber da es sich nicht um Kernbereiche der gemeindlichen Daseinsvorsorge wie bei den von § 107 Abs. 2 GO NRW erfassten Fällen handelt und die Inanspruchnahme solcher gemeindlichen Leistungen regelmäßig freiwillig ist, rechtfertigt es sich, diese wie ein Privater mit dem Nebenzweck der Gewinnerzielung anzubieten.

Für die gesetzliche Pflichtaufgabe der Abwasserbeseitigung darf daher von der Gemeinde mit einer die Abwasserbeseitigung durchführenden Eigengesellschaft kein Entgelt vereinbart werden, das auf eine Gewinnerzielung ausgerichtet ist.“ (Zitat Ende)

Die Begründung des Oberverwaltungsgerichts zum Gewinnerzielungsverbot bei der Abwasserbeseitigung vom 22.11.2005 unter Aktenzeichen 15 A 873/04 überzeugt in jeder Hinsicht, auch das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig.

Die Argumentation gilt 1:1 für den vorliegenden Fall der Abfallentsorgung in Mönchengladbach, weil es sich – wie eingangs festgestellt – auch bei der Abfallentsorgung um eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit handelt.

Die Rolle von § 8 KAG NRW zur Kalkulation von Beiträgen übernimmt § 6 KAG NRW über die Benutzungsgebühren.

Mit der Argumentation aus dem OVG-Beschluss vom 22.11.2005 besteht für die GEM mbH für die Bereiche der Abfallentsorgung und der Straßenreinigung ein kommunalrechtlich begründetes Verbot der Gewinnerzielung.

Das Bundesverwaltungsgericht hat das OVG-Urteil vom 22.11.2005 in seinem Beschluss vom 14.09.2006 unter Aktenzeichen BVerwG 9 B 2.06 bestätigt.

Als 1. Leitsatz formulierte das Bundesverwaltungsgericht:

„Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie in ihrer Ausprägung als Organisationshoheit der Gemeinde wird nicht verletzt, wenn es nach der maßgeblichen Auslegung des Landesrechts durch das Oberverwaltungsgericht (hier: der §§ 107 ff. GO NRW und § 8 Abs. 4 Satz 5 KAG NRW) einer Gemeinde nicht gestattet ist, in einem Entsorgungsvertrag mit einer von ihr mehrheitlich beherrschten nichtwirtschaftlichen kommunalen Einrichtung (Stadtwerke AG) über die Durchführung der Aufgabe der Straßenentwässerung als Entgeltanteil einen kalkulatorischen Gewinnzuschlag zu vereinbaren und diesen im Rahmen der Erhebung von Straßenbaubeiträgen als beitragsfähigen Aufwand auf die Abgabenschuldner abzuwälzen.“ (Zitat Ende)

Mit anderen Worten, das Gewinnerzielungsverbot verletzt auch nicht das Selbstverwaltungsrecht, das den Kommunen in Artikel 28 Abs. 2 des Grundgesetzes eingeräumt wird.

Foto: Michael Moser

Im Jahr 2011 resümiert Rechtsanwalt Dr. Franz Otto, auf dem Internetportal http://www.treffpunkt-kommune.de/ die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.09.2006 unter der Überschrift „Korrekt abrechnen“:

„Eine Gewinnvereinbarung zwischen Stadt und Stadtwerken darf nicht zu Lasten der Grundeigentümer gehen. (BVerwG vom 14. September 2006 – AZ 9 B 2/06)

Die Gemeinden haben vielfach Aufgaben, die sie früher selbst wahrgenommen haben, an Dritte übertragen.

Dafür kamen insbesondere die Stadtwerke in Frage.

Die Einzelheiten wurden dann vertraglich geregelt.

Bei dieser Ausgangslage hat sich das Gericht mit einem Sachverhalt befasst, wo es um die Stadtentwässerung ging.

Nach dem darüber geschlossenen Entsorgungsvertrag wurden Erneuerungs- oder Verbesserungsmaßnahmen zu Selbstkosten zuzüglich eines Gewinnzuschlags (Regiekostenaufschlag) als kalkulatorischer Unternehmerlohn den Stadtwerken vergütet.

Die Gemeinde rechnete dann den vereinbarten Gewinnzuschlag zum straßenbaubeitragsfähigen Aufwand hinzu, obgleich er nicht der Abgeltung eines konkret entstandenen Aufwands diente, sondern der Gewinnerwirtschaftung.

Dementsprechend mussten die straßenbaubeitragspflichtigen Anlieger mehr zahlen, als wenn die Gemeinde ihrer Erneuerungspflicht selbst nachgekommen wäre.

Damit war ein Grundstückseigentümer nicht einverstanden.

Bei der Klärung des Falls waren die Organisationshoheit und die Organisationsbefugnisse der Gemeinde zu berücksichtigen.

Durch sie legen die Gemeinden für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben Abläufe und Entscheidungszuständigkeiten im Einzelnen fest und bestimmen damit auch über den Inhalt ihrer Entscheidung.

Die Organisationsbefugnisse der Gemeinde sind durch die Vorgaben des Gesetzgebers gebunden.

So kommt als Vorgabe das Verbot der Gewinnerzielung oder der Abwälzung solcher Gewinne als beitragsfähiger Aufwand auf die Grundstückseigentümer in Frage.

Deshalb war die Nichtberücksichtigung des Gewinnzuschlags beim Straßenbauaufwand erforderlich.“ (Zitat Ende)